前不久，厦门市中级人民法院作出一例判决，生产方和销售方因在卤味中添加“当归”而被判“退一赔十”。按照百科介绍，当归是一种伞形科多年生草本植物，其根可入药，历代各种医书均记载当归无毒，实验亦证明其毒性很低，且具有补气和血等功效，是最常用的中药和香料之一，加入卤味当中也是一件再自然不过的事，而且含有当归的菜谱数不胜数，其中最经典的“当归牛肉汤”几乎是每家沙县小吃必备的瓦罐汤，在福建闽南特有的“四物番鸭汤”中当归也是核心食材。
而今法院却判令当归不能入食，岂不是要颠覆大众饮食传统？当笔者听闻该案，先是和同事苦笑，但对于如此颠覆“认知”的判决背后蕴含的食品、餐饮行业“知识盲区”，不得不引发思考:
一、案例简介
原告：事出有因，要怪怪当归，不能入食
X先生来厦旅游期间在A 公司的超市花费了1775.4元购买了一些卤味，在之后食用过程中感到不适，经一番研究，发现卤味中含有当归等中药材，而根据《食品安全法》、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复（卫监督函[2007]274号）》文件的相关规定，当归作为中药可以作为保健品进入配方，但被明确规定不能添加到食品中,遂诉至法院。
被告：销售方表示不知情，生产方不予面对。
销售方A公司辩称案涉商品符合食品安全国家标准并提供了相关检测报告，并认为即使案涉商品不符合食品安全标准，其对案涉商品配料包含当归不符合有关规定一事毫不知情，不属于明知而销售，无须赔偿。生产方B公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，被视为放弃相应的诉讼权利。
法院：当归属药品，只作保健食品原料，非食品，生产方、销售方应知情！
厦门市思明区人民法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。原卫生部在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）当中，将当归收录于《可用于保健食品的物品名单》，并未纳入《既是食品又是药品的物品名单》。《中华人民共和国食品安全法》第七十四条、第七十五条规定，国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。X先生购买的卤牛肉、卤牛肚、卤牛筋，其外包装标明袋标明的许可证号为食品生产许可证，却添加只能作为保健品原料的当归，不符合食品安全标准。被告A公司提供的四份检测报告可以证明上述食品中菌落总数、大肠菌群、沙门氏菌、金黄色葡萄球菌四个项目达到相关项目的检测标准，并不足以证明讼争产品已经全面符合食品安全标准的要求
A公司作为销售商，本着对社会和公众负责，对其销售的产品是否符合安全标准应主动关注，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，A公司、B公司共同退还X先生购物款1775.4元，并赔偿X先生17754元。前不久，厦门市中级人民法院经审理，维持一审判决。
二、案件评析
该案并非个案，此前厦门市中级人民法院就在（2017）闽02民终1013号判决中做了同样的判决，除了销售方不同，原告、另一被告（生产方）、涉案标的都一致，且在其他省高院也存在标的物不同但类似的判决。笔者并不想从“量大取胜”、“多数即合理”的逻辑来对这类案件进行评析，但就该案而言，判决结果并不符合大众心理预期，对大众常识有较大的冲击，难称之公平:
根据判决，原卫生部在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）当中，将当归收录于《可用于保健食品的物品名单》，但并未纳入《既是食品又是药品的物品名单》。但是根据笔者的检索，《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法 ( 征 ) 》( 国卫办食品函 [ 2014 ] 975号 ) 中拟新增的中药材物质名单中“当归”被列入其中：
新增中药材物质
备注：《按照传统既是食品又是中药材物质目录》新增物质纳入依据：七、当归。美国联邦法典21CFR 182.10欧盟食品安全局（EFSA）将当归作为香辛料（每天食用3-15克的当归根或3-6克的根粉）；日本将当归列入“源自植物或动物的天然香料名单”作为食品的香辛料使用；《中国药典》记载；基源植物和使用部分与《中国药典》记载一致。
尽管该文件属于征求意见稿，并非正式的法律文件，但是相比2002年的文件，明显更接地气，也更具合理性。然而，从2014年征求意见至今，并无相关后续（至少案涉法院和笔者都没有查到相关正式文件），确实是让民众等得太久了，法律的滞后性确实严重影响了案件的裁判思路。当法律滞后严重并且与现实明显相违背时，尽管法院裁判首先应当遵照法律，但是为避免法律对现实产生严重不良的影响，应当尽可能地调整裁判思路，寻找出口，平衡法律与现实之间矛盾，在适度的裁量范围内做出更合理裁判，倘若法院对该征求意见有所了解，判决思路或许会有所改变，否则直接依照2002年《可用于保健食品的物品名单》得出当归不得用于食品的结论，那满大街的“当归牛肉汤”岂不无所遁形、闽南“四物”番鸭汤只能变成“三物”番鸭汤、卤味少了当归一味会变成什么滋味？
三、风险提示
在中国，素有药食同源的说法，许多食物即药物，它们之间并无绝对的分界线，但是法律法规却对其有所规制。餐饮从业者对于“食品合规”的问题更多的是停留在卫生安全的问题上，较少关注文件规范，加之知识偏门，文件的内容不易查找等问题，更是容易忽视这其中的风险。由于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》确定的“假一赔十”原则，引起了不少的职业打假人的诉讼，他们对此相关文件了解甚多，并往往采用大量购买的方式，远超一般消费的需求。然而，目前的司法实践中，即使被告方能举证原告是属于职业打假人，出于对于食品安全的问题重视，法院也是倾向于判被告赔偿。
本案中，被判赔的是食品生产和食品销售方，但那些运营含有“当归”中药菜谱的餐饮服务主体也不要盲目乐观，你们也是《中华人民共和国食品安全法》规制的重点对象,难保职业打假人下一次不会盯上菜谱中有“四物番鸭”、“当归牛肉汤”的餐饮企业。为避免遭遇职业打假，凡是遇上大量采购含有当归的卤味、炖汤、蒸鸡鸭各种，还望三思而卖，否则有可能面临“退一赔十”的风险。
四、结语
药食同源，作为食品安全及餐饮行业合规的重要领域，随着职业打假人目光向此转移，未来必将接受更加严峻的考验，亟需企业们提高对此领域的关注。同时，我们也期待各征求意见稿能及时落地，以促进药食同源合规领域的完善发展。
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